유창훈 서울지법 영장전담 부장판사의 2023. 9. 27.자 피의자 이재명에 대한 구속영장 기각 결정이 대한민국 형법 제123조 직권남용죄에 해당된다고 판단되어 고발에 이르게 되었습니다.

이 사건 구속영장 기각 결정은 ① 수사단계에서 범죄사실의 실체 발견을 위한 구속수사 필요성을 무시하고 마치 재판단계인 것처럼 피의자의 방어권 보장만을 강조한 오류가 있으며, ② 직접증거가 부족하다는 이유로 영장 청구를 기각하여 위법하고, ③ 대북송금 사건에 대한 범죄 소명과 핵심 증인에 대한 관련자의 증언 번복 개입을 인정하면서도 증거인멸의 염려를 부정하여 불법적이라 판단되며, ④ 검사사칭 관련 선거재판의 재심 여부를 가릴 위증교사 혐의가 소명되었다면서도 선출직 정치인인 피고발인에 대한 범죄의 중대성과 증거인멸 염려에 관한 구속의 필요성을 부정하여 직권 행사의 외관만 있을 뿐 재판의 실질이 붕괴된 직권 남용이라 하겠습니다.

판사 선서문은 다음과 같습니다.
"본인은 법관으로서, 헌법과 법률에 의하여 양심에 따라 공정하게 심판하고, 법관 윤리강령을 준수하며, 국민에게 봉사하는 마음가짐으로 직무를 성실히 수행할 것을 엄숙히 선서합니다."

보시는 바와 같이 판사 선서문에는 헌법과 법률에 의하여 양심에 따라 공정하게 심판하고... 라고 돼 있지 자의적 해석으로 정치적 심판하라는 말은 없습니다.

김명수 대법원장의 임기 6년 동안 사법부에 대한 국민의 신뢰가 무너졌으며, 유창훈 판사의 사건으로 말미암아 신뢰는 더욱 추락했습니다. 판결문 내에서도 모순되는 판결을 국민 어느 누가 납득할 수 있는 판결이라 하겠습니까?

법관의 판결은 법관 자신의 목숨같이 여겨야 한다고 생각합니다.
법관의 판결에 대해 무한의 권한과 면책이 주어진다는 것은 아닐것입니다

국가기관은 범죄로부터 법공동체와 개별 국민을 보호해야 할 막중한 사명을 지니고 있으며, 수사단계에서 구속영장 발부를 맡은 피고발인은 법공동체와 국민들을 범죄피해로부터 보호하는 중요한 관문을 관리하는 헌법적 사명을 위임받고 있다고 할 것입니다.

그럼에도 불구하고 유창훈 판사는 구속영장을 발부하는 목적 자체를 혼동하는 치명적인 잘못을 저질렀습니다. 유 판사와 같이 목적을 설정한다면, 대체 얼마나 더 큰 범죄혐의에 얼마나 더 확증적으로 범죄가 증명되고, 얼마나 더 위증교사 및 핵심 증인에 대한 진술번복 개입과 같은 노골적 행위가 더해지며, 피의자의 장래에 대한 불안이 위법한 행동의 유인이 되는 정도가 얼마나 더 커져야 불구속수사 원칙과 피의자에 대한 방어권보장 필요를 극복하고 구속영장이 발부될 수 있다는 것이겠습니까?

실제로 유 판사는 여타의 구속영장 발부 재판에서 이 사건 피의자에 대한 것과 같은 기준으로 일관했다고는 조금도 말할 수 없을 것입니다.

우리 법공동체는 피고발인에게 이 사건 구속영장 기각과 같은 자의적 결정을 할 권한을 부여한 바가 없습니다.

대법원은 ‘인신구속사무의 처리에 관한 예규’를 제정한 바 있고, 이 예규 제48조 제1항 3,4호는 "피의자측에 의하여 그 증거를 인멸하는 것이 물리적·사회적으로 가능한지 여부, 피의자측이 피해자 등 증인에 대하여 어느 정도의 압력이나 영향력을 행사할 수 있는지 여부"를 구속영장발부의 기준으로 정하고 있습니다. 유창훈 판사는 이재명 대표가 거대 야당의 대표로서 측근의 증언에 개입한 정황을 인정하면서도 단지 그가 야당대표라는 이유를 들어 구속영장을 기각했는데 이는 법령의 일종인 대법원 예규를 명백히 위반한 것입니다.

법원과 법관, 재판의 독립이 강조되는 만큼 법원과 법관, 재판의 책임 또한 이에 상응되게 강조되어야 합니다. 최근 선거관리위원회 감사 결과 등을 통해 드러나고 있는 충격적인 내부 부패 실례에서 보듯 견제받지 않는 권력기관에서 책임 시스템이 확립되지 못한 채 권한과 독립만이 강조되어 온 경우 그 결과적인 위험성, 공동체에 대한 심대한 해악 가능성은 명약관화한 것이라 하겠습니다.

이제 책임의 절대적 무풍지대였던 법관에게 책임을 묻지 않을 수 없는 시대와 사태가 도래했다고 할 것입니다. 이 문제가 진지하게 반성되고 검토되지 않을 경우 사법불신에 따른 무질서 및 사회 해체적 경향의 확산은 폭발적으로 강화될 것입니다.

유창훈 판사는 어느 대형참사 못지 않은 대형사고를 우리 사회에 저지른 것으로 생각됩니다. 반드시 헌법 원리와 법질서의 이념에 따른 엄정한 수사와 문책의 과정이 적법절차의 원리에 따라 이루어져야 할 것이라 생각됩니다.

----------------------------------

[고발장 전문]

고발장

고발 취지

대표고발인 오상종(자유호국단 대표)은 2023. 9. 27. 고발외 피의자 이재명에 대한 구속영장 청구를 기각한 피고발인 유창훈(서울지방법원 판사)을 아래와 같은 이유로 형법 제123조 직권남용죄로 고발하오니 적법절차의 원리에 따라 엄정히 수사하여 그 책임을 물어주실 것을 요청드립니다.

고발 이유

1. 서언

이하 피고발인 유창훈 판사의 2023. 9. 27.자 이 사건 피의자 이재명에 대한 구속영장 기각 결정이 대한민국 형법 제123조 직권남용죄에 해당함을 구성요건과 관련 판례에 따라 서술하고 그 범죄 행위의 위중함을 말씀드리도록 하겠습니다.

2. 직권남용죄 조문

대한민국 형법 제123조는 직권남용의 죄를 아래와 같이 규정하고 있습니다.

제123조(직권남용) 공무원이 직권을 남용하여 사람으로 하여금 의무없는 일을 하게 하거나 사람의 권리행사를 방해한 때에는 5년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995. 12. 29.>

3. 주체와 직권

가. 주체

직권남용죄의 주체는 공무원입니다. 피고발인은 국가공무원법 제2조 제2항 제2호에 규정된 특정직 공무원 중 "법관"으로 공무원에 해당됩니다.

* 국가공무원법 제2조(공무원의 구분) ① 국가공무원(이하 "공무원"이라 한다)은 경력직공무원과 특수경력직공무원으로 구분한다.
② "경력직공무원"이란 실적과 자격에 따라 임용되고 그 신분이 보장되며 평생 동안(근무기간을 정하여 임용하는 공무원의 경우에는 그 기간 동안을 말한다) 공무원으로 근무할 것이 예정되는 공무원을 말하며, 그 종류는 다음 각 호와 같다. <개정 2012. 12. 11., 2020. 1. 29.>
1. 일반직공무원: 기술ㆍ연구 또는 행정 일반에 대한 업무를 담당하는 공무원
2. 특정직공무원: 법관, 검사, 외무공무원, 경찰공무원, 소방공무원, 교육공무원, 군인, 군무원, 헌법재판소 헌법연구관, 국가정보원의 직원, 경호공무원과 특수 분야의 업무를 담당하는 공무원으로서 다른 법률에서 특정직공무원으로 지정하는 공무원

나. 직권

1) 직권남용죄의 "직권"에 관하여 대한민국 대법원의 판례는 아래와 같이 판시하고 있습니다.

"직권남용권리행사방해죄(이하 ‘직권남용죄’라 한다)는 공무원이 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권의 행사에 가탁(가탁)하여 실질적, 구체적으로 위법ㆍ부당한 행위를 한 경우에 성립한다. 여기에서 말하는 ‘직권남용’이란 공무원이 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 그 권한을 위법ㆍ부당하게 행사하는 것, 즉 형식적, 외형적으로는 직무집행으로 보이나 그 실질은 정당한 권한 이외의 행위를 하는 경우를 의미한다. 어떠한 직무가 공무원의 일반적 직무권한에 속하는 사항이라고 하기 위해서는 그에 관한 법령상 근거가 필요하다. 법령상 근거는 반드시 명문의 규정만을 요구하는 것이 아니라 명문의 규정이 없더라도 법령과 제도를 종합적, 실질적으로 살펴보아 그것이 해당 공무원의 직무권한에 속한다고 해석되고, 이것이 남용된 경우 상대방으로 하여금 사실상 의무 없는 일을 하게 하거나 권리를 방해하기에 충분한 것이라고 인정되는 경우에는 직권남용죄에서 말하는 일반적 직무권한에 포함된다." (대법원 2021. 3. 11. 선고 2020도12583 판결 등)

2) 피고발인의 이 사건 영장 재판은 법원조직법 제7조 제4항(지방법원ㆍ가정법원ㆍ회생법원과 지방법원 및 가정법원의 지원, 가정지원 및 시ㆍ군법원의 심판권은 단독판사가 행사한다. <개정 2016. 12. 27.>) 및 형사소송법 제201조 등에 의거하여 법령상 해당 공무원(지방법원 판사)인 피고발인의 일반적인 직무권한에 속하는 사항입니다.

* 형사소송법 제201조(구속) ① 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고 제70조제1항 각 호의 1에 해당하는 사유가 있을 때에는 검사는 관할지방법원판사에게 청구하여 구속영장을 받아 피의자를 구속할 수 있고 사법경찰관은 검사에게 신청하여 검사의 청구로 관할지방법원판사의 구속영장을 받아 피의자를 구속할 수 있다. 다만, 다액 50만원이하의 벌금, 구류 또는 과료에 해당하는 범죄에 관하여는 피의자가 일정한 주거가 없는 경우에 한한다. <개정 1980. 12. 18., 1995. 12. 29.>
 ② 구속영장의 청구에는 구속의 필요를 인정할 수 있는 자료를 제출하여야 한다. <개정 1980. 12. 18.>
 ③ 제1항의 청구를 받은 지방법원판사는 신속히 구속영장의 발부여부를 결정하여야 한다. <신설 1995. 12. 29.>
 ④ 제1항의 청구를 받은 지방법원판사는 상당하다고 인정할 때에는 구속영장을 발부한다. 이를 발부하지 아니할 때에는 청구서에 그 취지 및 이유를 기재하고 서명날인하여 청구한 검사에게 교부한다. <개정 1980. 12. 18.>
 ⑤ 검사가 제1항의 청구를 함에 있어서 동일한 범죄사실에 관하여 그 피의자에 대하여 전에 구속영장을 청구하거나 발부받은 사실이 있을 때에는 다시 구속영장을 청구하는 취지 및 이유를 기재하여야 한다. <개정 1980. 12. 18.>
 [전문개정 1973. 1. 25.]

4. 대상: 사람의 권리행사 방해

가. 판례의 태도

1) 대법원 2010. 1. 28. 선고 2008도7312 판결은 직권남용죄에서 ‘사람의 권리행사 방해’와 관련하여 아래와 같이 판시하고 있습니다.

"[1] 형법 제123조의 직권남용권리행사방해죄에서 말하는 ‘권리’는 법률에 명기된 권리에 한하지 않고 법령상 보호되어야 할 이익이면 족한 것으로서, 공법상의 권리인지 사법상의 권리인지를 묻지 않는다고 봄이 상당하다.

[2] 경찰관 직무집행법의 관련 규정을 근거로 경찰관은 범죄를 수사할 권한을 가지고 있다고 인정한 다음, 이러한 범죄수사권은 직권남용권리행사방해죄에서 말하는 ‘권리’에 해당한다고 인정한 원심판결을 정당하다고 수긍한 사례.

[3] 상급 경찰관이 직권을 남용하여 부하 경찰관들의 수사를 중단시키거나 사건을 다른 경찰관서로 이첩하게 한 경우, 일단 ‘부하 경찰관들의 수사권 행사를 방해한 것’에 해당함과 아울러 ‘부하 경찰관들로 하여금 수사를 중단하거나 사건을 다른 경찰관서로 이첩할 의무가 없음에도 불구하고 수사를 중단하게 하거나 사건을 이첩하게 한 것’에도 해당된다고 볼 여지가 있다. 그러나 이는 어디까지나 하나의 사실을 각기 다른 측면에서 해석한 것에 불과한 것으로서, ‘권리행사를 방해함으로 인한 직권남용권리행사방해죄’와 ‘의무 없는 일을 하게 함으로 인한 직권남용권리행사방해죄’가 별개로 성립하는 것이라고 할 수는 없다. 따라서 위 두 가지 행위 태양에 모두 해당하는 것으로 기소된 경우, ‘권리행사를 방해함으로 인한 직권남용권리행사방해죄’만 성립하고 ‘의무 없는 일을 하게 함으로 인한 직권남용권리행사방해죄’는 따로 성립하지 아니하는 것으로 봄이 상당하다."

2) 또한 대법원 2022. 10. 27. 선고 2020도15105 판결에 따르면, "권리행사를 방해한다 함은 법령상 행사할 수 있는 권리의 정당한 행사를 방해하는 것을 말하므로, 이에 해당하려면 구체화된 권리의 현실적인 행사가 방해된 경우라야 한다"라고 판시되고 있습니다.

나. 이 사건의 경우

1) 이 사건 구속영장 발부를 청구한 검사 및 해당 사건 수사검사는 직권남용죄에서 말하는 "사람"에 해당됩니다.

2) 이 사건 구속영장 발부를 청구한 검사 및 해당 사건 수사검사가 지닌 공권적 권리 또한 직권남용죄의 "권리행사방해"에서 "권리"에 해당됩니다.

3) 이 사건 구속영장 발부를 청구한 검사 및 해당 사건 수사검사가 지닌 ‘구속 수사할 권리’는 형사소송법 제201조(구속) 및 제199조 제1항(수사에 관하여는 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 조사를 할 수 있다. 다만, 강제처분은 이 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하며, 필요한 최소한도의 범위 안에서만 하여야 한다. <개정 1995. 12. 29.>) 등에 의하여 인정되는 공권적 권리라고 하겠습니다.

4) 이 사건 구속영장 청구는 현역 국회의원(이재명)을 피의자로 한 것으로 헌법상 요건인 국회의 체포동의 가결까지 이루어졌기에, 이 사건 구속영장 발부를 청구한 검사 및 해당 사건 수사검사가 해당 피의자(이재명)를 ‘구속 수사할 권리’는 구체화되었고, 현실적인 행사를 목전에 두었던 것이라고 하겠습니다.

5. 행위: 직권의 남용

가. 기준

대법원 2021. 3. 11. 선고 2020도12583 판결 등에 따르면 "‘직권남용’이란 공무원이 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 그 권한을 위법ㆍ부당하게 행사하는 것, 즉 형식적, 외형적으로는 직무집행으로 보이나 그 실질은 정당한 권한 이외의 행위를 하는 경우를 의미한다. (중략) 직권의 ‘남용’에 해당하는지는 구체적인 직무행위의 목적, 그 행위가 당시의 상황에서 필요성이나 상당성이 있는 것이었는지 여부, 직권 행사가 허용되는 법령상의 요건을 충족했는지 등의 여러 요소를 고려하여 결정하여야 한다"고 판시됩니다.

나. 이 사건의 경우

1) 결정문의 내용

이 사건 피고발인의 영장 기각 근거를 대외적으로 표출한 결정문 전문은 아래와 같습니다.

[1. 피의자명 : 이재명

2. 피의죄명 : 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물) 등

3. 결과 : 기각

① 혐의 소명에 관하여 본다.

위증교사 혐의는 소명되는 것으로 보인다.

백현동 개발사업의 경우, 공사의 사업참여 배제 부분은 피의자의 지위, 관련 결재 문건, 관련자들의 진술 등을 종합할 때 피의자의 관여가 있었다고 볼 만한 상당한 의심이 들기는 하나, 한편 이에 관한 직접 증거 자체는 부족한 현 시점에서 사실관계 내지 법리적 측면에서 반박하고 있는 피의자의 방어권이 배척될 정도에 이른다고 단정하기는 어렵다고 보인다.

대북송금의 경우, 핵심 관련자인 이화영의 진술을 비롯한 현재까지 관련 자료에 의할때 피의자의 인식이나 공모 여부, 관여 정도 등에 관하여 다툼의 여지가 있다고 보인다.

② 증거인멸의 염려에 관하여 본다.

위증교사 및 백현동 개발사업의 경우, 현재까지 확보된 인적, 물적 자료에 비추어 증거인멸의 염려가 있다고 보기는 어렵다.

대북송금의 경우, 이화영의 진술과 관련하여 피의자의 주변 인물에 의한 부적절한 개입을 의심할 만한 정황들이 있기는 하나, 피의자의 진술 신빙성 여부의 판단 영역인 점, 별건 재판에 출석하고 있는 피의자의 상황 및 피의자가 정당의 현직 대표로서 공적 감시와 비판의 대상인 점 등을 감안할 때, 증거인멸의 염려가 있다고 단정하기는 어렵다.

③ 위에서 본 바와 같은, 피의자의 방어권 보장 필요성 정도와 증거인멸 염려의 정도 등을 종합하면, 피의자에 대하여 불구속수사의 원칙을 배제할 정도로 구속의 사유와 필요성이 있다고 보기는 어렵다.

4. 담당법관 : 유창훈 영장전담 판사]

2) 결정문에 대한 분석과 비판

가) 서언

이하 위 결정문에 대한 분석과 비판은 SNS를 통해 공개된 이병로 변호사(전 서울서부지방법원 수석부장판사)의 <유창훈 판사의 영장재판 유감>이란 글을 주되게 인용할 예정입니다.

이병로 변호사는 "일반 법조인들은 영장발부가 될 것이라는 의견이 대부분이었는데, 의외로 기각 결정이 났습니다."라고 말을 시작하며 "유창훈 판사의 결정내용을 살펴보"았습니다.

나) 수사단계에서부터 피의자의 방어권 보장을 내세워 구속영장을 기각한 것의 오류

이하 ‘수사단계에서부터 피의자의 방어권 보장을 내세워 구속영장을 기각한 것의 오류’에 관한 이병로 변호사의 글 내용입니다.

"유 판사는, 기각이유에서 수사단계에서부터 피의자의 방어권보장을 내세우고 있습니다.

본래 구속영장제도는 수사를 위해 법이 수사기관의 강제처분행위를 인정해 주는 제도입니다.

공소제기 전에 범죄사실은 이미 존재하고 있으므로, 수사단계에서는 1차적으로 그 존재하는 범죄사실을 찾아낼 수 있도록 수사기관에 강제적 공권력을 부여하여 범죄의 실체 발견을 할 수 있도록 하고 있습니다.

이때 피의자는 존재하는 범죄사실을 감추려고 하는 것이 일반이므로, 법은 동시에 존재하는 증거를 인멸하지 못하도록 구속처분을 인정해주고 있습니다.

방어권은 '피의자'나 '피고인' 모두에게 사법절차 내내 인정해주는 권리이지만, 공소제기된 이후에 거론되는 것이 보다 원칙적인 것입니다.

일본국은 영장재판도 우리와 달리 단심이 아니라, 불복 항고가 인정될 뿐 아니라, 일본국 재단법인 '법조회' 발간의 영장관계판례집[令狀關係判例集(逮捕ㆍ拘留編)]의 결정례를 보더라도, 수사단계에서 피의자의 방어권보장을 이유로 기각한 사례는 찾아보기 힘듭니다.

수사는 密行(밀행)으로 이루어지는 때가 많으며 공소제기 후는 반드시 公開(공개)재판으로 진행되는 것도 이런 이유 때문입니다.

방어권보장을 위한 중요 법적 제도로는 보석을 이용하는 것이 원칙적 방법입니다. 우리 형사소송법은 필요적 보석제도를 두어 피고인의 방어권을 적극 보장해 주고 있습니다."

즉, 수사단계에서는 범죄사실의 실체발견을 위해 필요시 구속처분을 인정해주는 것이며, 방어권보장은 공소제기 후 공개재판에서 거론되는 것이 보다 원칙적인 모습이라는 것입니다. 그런데도 피고발인은 방어권 보장 필요성을 주된 논거로 구속 여부를 결정하여 오류이고 전혀 일반적인 모습이 아니라는 것입니다.

다) 직접증거가 부족하다는 이유로 영장 청구를 기각한 것의 위법성

이하 ‘직접증거가 부족하다는 이유로 영장 청구를 기각한 것이 위법하다’는 점에 관하여 다시 이병로 변호사의 글을 인용합니다.

"유 판사는, 백현동 사건의 경우, 피의자의 관여가 있었다고 볼만한 상당한 의심이 들기는 하나, 이에 관한 직접증거는 부족하다는 이유로 기각했습니다.

구속영장은 첫째, 죄를 범하였다고 의심할 상당한 이유가 있으면 발부하는 것입니다.

범죄혐의가 본안재판에서 유죄판결을 할 정도로 고도로 증명될 정도에 이를 필요는 없고, 고도의 범죄개연성만 있으면 발부하는 것입니다.

학자들은 죄를 범하였다고 의심할 정도가 소명(疎明, 증명보다 약한 정도)만 되면 영장을 발부하라는 것이 법규정이라고 말하기도 합니다.

유 판사는 직접증거가 부족하다고 판시했으나, 일반인이나 할 말을 법률가가 이런 표현을 하는 것은 부적절합니다.

직접증거(자백, 목격 증언)와 간접증거(현장에서 재취된 피고인 지문, 진단서)의 증명력(심증형성)에 차이가 없으며, 현대는 갈수록 간접증거의 중요성이 증대되고 있습니다.

논리칙과 경험칙도 사실 인정을 위한 중요 평가자료가 되는 것도 간과한 표현입니다.

범죄혐의가 고도로 증명되어 있으면, 더 이상 수사할 필요가 없으므로, 구속영장을 발부하여 강제수사할 필요는 없는 것입니다.

구속영장은 유 판사가 말하듯, 직접증거 등이 없어 좀 더 수사를 할 필요가 있을 때 발부하는 것이지, 고도의 혐의 증명이 부족하다는 이유로 구속수사를 금지하면 구속영장제도 자체를 부정하는 것 밖에 되지 아니합니다."

라) 범죄 소명과 증거인멸의 염려를 부정한 것의 불법성

현재 피고발인에 대한 징계 청원이 공개적으로 이루어지고 있습니다. 위 청원의 이유를 설명하는 글을 우선 인용합니다.

"지난 9월 27일 유창훈 서울중앙지법 영장전담 유창훈 판사는 국회의 체포동의서가 첨부된 이재명 더불어 민주당 대표에 대한 구속영장청구에 대해 ‘위증교사와 관련된 대북송금의 경우, 이화영의 진술과 관련하여 피의자의 주변 인물에 의한 부적절한 개입을 의심할 만한 정황들이 있기는 하나, 피의자가 정당의 현직 대표로서 공적 감시와 비판의 대상인 점 등을 감안할 때, 증거인멸의 염려가 있다고 단정하기는 어렵다.’는 이유로 영장청구를 기각했다.

9월 27일자 조선일보 보도에 따르면 대북송금관련 이화영의 진술이란 ‘이화영 전 경기도 평화부지사가 지난 7월 이 대표에게 대북송금을 보고했다고 검찰에서 진술한 이후 이 전 부지사 부인이 변호인을 해임시키고, 이 전 부지사의 진술을 스스로 뒤집는 내용의 서류가 작성되는 등의 상황’을 말한다. 위 보도에 따르면 ‘이재명 대표 측근 국회의원이 이화영 씨 아내를 회유해 변호인을 사임시키고, 이 대표와 대북송금의 관련성을 부인하는 호소문을 작성하게 했다는 검찰 주장을 상당 부분 받아들이면서도 유 판사가 영장을 기각했다는 것이다.

헌법 제103조는 ‘법관은 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판한다.’ 같은 법 제108조는 ‘대법원은 법률에 저촉되지 아니하는 범위 안에서 소송에 관한 절차, 법원의 내부규율과 사무처리에 관한 규칙을 제정할 수 있다.’라고 규정하고 있다.

한편, 대법원은 인신구속의사무처리에관한예규를 제정한 바 있고, 이 예규 제48조 제1항 4호는 "피의자측이 피해자 등 증인에 대하여 어느 정도의 압력이나 영향력을 행사할 수 있는지 여부"를 구속영장발부의 기준으로 정하고 있다.

유창훈 판사는 이재명 대표가 거대 야당의 대표로서 측근의 증언에 개입한 정황을 인정하면서도 단지 그가 야당대표라는 이유를 들어 구속영장을 기각했는데 이는 인신구속의사무처리에관한예규를 명백히 위반한 것이다.

따라서 유창훈 판사는 법관징계법 제2조에 정한 ‘법관이 직무상 의무를 위반하거나 게을리한 경우’에 해당된다."

이병로 변호사 또한 아래와 같이 피고발인 결정문의 모순과 그 불법성을 진단하고 있습니다.

"먼저, 유 판사는 의외로 대북송금사건에서 수사기관에서 한 이화영의 진술의 임의성을 인정하고 있습니다. 여기에 7. 18.자 법정에서 변호인이 <내용인정>하는 취지로 진술을 한 바 있으므로, 쌍방울 대북송금사건에 대하여는 범죄가 소명되었다고 봄이 타당한데도 이를 부정하는 모순을 범했습니다.

또 피의자가 야당대표로서 증거인멸의 염려가 있다고 단정하기 어렵다고 판시했으나, 정당대표의 막강 지위는 오히려 타인의 증언 등에 큰 영향력을 가할 수 있는 위치에 있다고 평가되는 점을 간과하였습니다.

또 증거인멸의 '염려'가 있다면 영장을 발부하는 것이지, 그 염려가 있다고 '단정'되어야 한다는 판시도 염려와 단정이라는 말이 서로 양립이 안 되는 모순된 표현입니다."

마) 위증교사 혐의가 소명되었다면서도 구속의 필요성을 부정한 결정의 모순

‘직접증거가 부족하다는 이유로 영장 청구를 기각한 것이 위법하다’는 점에 관하여 이병로 변호사의 글을 다시 인용합니다.

"유 판사는 위증교사혐의는 소명되는 것으로 보인다고 판시했습니다. 위증교사는 그닥 중대범죄가 아니라서 구속할 필요가 없다고 본 듯도 하나, 이 위증교사범죄는 선거범죄와 관련되어있는데, 위증교사 확정판결이 나면 종전 선거재판에서의 무죄판결은 재심대상이 되는 중요사건인 것입니다."

즉 피고발인이 이 사건 결정문에서 피의자의 위증교사 혐의가 소명되었다면서도 증거인멸의 염려도 부정하고 위 범죄의 중대성도 인정하지 않은 잘못을 지적하고 있는 것입니다.

상식적으로 ‘변호사가 검사를 사칭한 범죄를 저지르고 이에 대하여 위증을 교사한 사실’까지 인정하면서, 그리고 그 형사사건의 결론에 따라 선출직 정치인인 피의자의 출마 자격 여부가 걸린 선거재판의 재심 여부가 갈라지는 것임에도, 범죄의 중대성과 피의자에 대한 증거인멸의 염려 모두를 부정한 피고발인의 결정은 어떠한 일반성도 획득할 수 없어 재판의 외형만 띠었을 뿐 재판의 실질이 모두 무너진 직권남용의 범법 행위라 하겠습니다.

바) 소결

피고발인의 이 사건 구속영장 기각 결정은 ① 수사단계에서 범죄사실의 실체 발견을 위한 구속수사 필요성을 무시하고 마치 재판단계인 것처럼 피의자의 방어권 보장만을 강조한 오류가 있으며, ② 직접증거가 부족하다는 이유로 영장 청구를 기각하여 위법하고, ③ 대북송금 사건에 대한 범죄 소명과 핵심 증인에 대한 관련자의 증언 번복 개입을 인정하면서도 증거인멸의 염려를 부정하여 불법적이라 판단되며, ④ 검사사칭 관련 선거재판의 재심 여부를 가릴 위증교사 혐의가 소명되었다면서도 선출직 정치인인 피고발인에 대한 범죄의 중대성과 증거인멸 염려에 관한 구속의 필요성을 부정하여 직권 행사의 외관만 있을 뿐 재판의 실질이 붕괴된 직권 남용이라 하겠습니다.

다. 직권남용죄에 대한 판례의 설시 요건에 관하여

1) 구체적인 직무행위 즉 구속영장 기각의 목적과 관련하여

구속영장 기각 결정의 형식적인 목적으로 피고발인은 불구속수사 원칙과 피의자의 방어권 보장을 들고 있습니다. 불구속수사가 원칙이라 하더라도 헌법과 법령은 구속수사 제도를 적법하게 규정하고 있습니다. 재판단계와 달리 수사단계에서는 피의자의 방어권 이상으로 법공동체를 대리하는 검사의 수사권 보장이 매우 중요하다고 말할 수 있습니다. 수사가 제대로 이루어지지 못하면 재판 또한 첫 단추가 잘못 끼어진 채로 시작되어 제도적으로 말하지 못하는 절대 다수 법공동체 구성원들의 법익 보호가 심대하게 침해받기 때문입니다.

이 사건 피의자는 검찰에 한 번 출석 조사를 받는 것만으로도 온갖 언론을 불러들이고 ‘야당 탄압 정적 탄압’의 프레임을 반복적으로 호소하는데다, 영상녹화 거부 후 검찰신문조서에 날인을 거부함으로써 10시간의 검찰 조사를 무력화시킨 전력까지 있습니다.

이런 행동을 반복하는 권력형 부패 범죄의 정점에 해당하는 피의자(이재명)를 핵심증인 5명이 사망하고 관련자 24명이 구속기소된 후 같은 당 의원 상당수까지 체포 안에 찬성하는 국회 동의를 거친 후에도 구속수사하도록 하지 못하는 한 피고발인의 결정은 추상적인 불구속수사 원칙과 피의자의 방어권 보장이라는 말로 합리화할 수 있는 차원의 일이 아니라고 할 것입니다.

국가기관은 범죄로부터 법공동체와 개별 국민을 보호해야 할 막중한 사명을 지니고 있으며, 수사단계에서 구속영장 발부를 맡은 피고발인은 법공동체와 국민들을 범죄피해로부터 보호하는 중요한 관문을 관리하는 헌법적 사명을 위임받고 있다고 할 것입니다.

그럼에도 불구하고 피고발인은 구속영장을 발부하는 목적 자체를 혼동하는 치명적인 잘못을 저질렀습니다. 피고발인과 같이 목적을 설정한다면, 대체 얼마나 더 큰 범죄혐의에 얼마나 더 확증적으로 범죄가 증명되고, 얼마나 더 위증교사 및 핵심 증인에 대한 진술번복 개입과 같은 노골적 행위가 더해지며, 피의자의 장래에 대한 불안이 위법한 행동의 유인이 되는 정도가 얼마나 더 커져야 불구속수사 원칙과 피의자에 대한 방어권보장 필요를 극복하고 구속영장이 발부될 수 있다는 것이겠습니까?

실제로 피고발인은 여타의 구속영장 발부 재판에서 이 사건 피의자에 대한 것과 같은 기준으로 일관했다고는 조금도 말할 수 없을 것입니다.

우리 법공동체는 피고발인에게 이 사건 구속영장 기각과 같은 자의적 결정을 할 권한을 부여한 바가 없습니다.

2) 필요성과 상당성에 관하여

이 사건 피의자에 대한 구속영장이 발부되었더라도 구속적부심, 보석과 같은 추가적인 구제 제도가 엄존하고 있습니다. 구속수사 기간 또한 법정되어 있어, 무한정 피의자의 인권에 제약이 가해지는 것도 아닙니다.

오히려 피의자의 방약무인한 사법방해적 태도는 그와 유사한 예를 찾아볼 수 없는 정도에 이르렀습니다. 피의자는 해괴한 단식으로 관련 재판을 3주나 뒤로 연기하여, 피의자의 중대한 범죄 혐의들에 대한 사법절차의 진행은 비정상적인 것을 넘어 제대로 마무리될 수 없을지 모른다는 불안감이 법공동체에 강력하게 확산되고 있습니다.

핵심증인 5명이 피의자에 대한 수사망이 좁혀져 올 때마다 석연치 않게 죽음에 이르고, 부하직원, 측근자 등 24명이 구속 기소되어 있음에도 피의자는 늘 ‘자신은 한 점 잘못이 없고, 모두 다른 사람들끼리 서로 저지른 일일 뿐’이라며 발뺌하고 있습니다.

피의자는 방대한 혐의를 받고 있으면서도 검찰은 원하는 시점에 피의자에 대한 소환 조사 한 번을 진행하기 어렵고, 피의자는 조서 날인 거부처럼 사법 절차를 예사로 무너뜨리며, 이 모두를 ‘야당탄압 정적탄압에 대한 정당한 저항과 투쟁’으로 호도하고 있습니다.

피의자가 대표인 정당이 압도적 다수를 차지한 국회에서마저 피의자에 대한 체포 동의안이 가결되었습니다. 그런데도 피고발인은 법공동체의 일반적인 구성원 다수가 도저히 납득할 수 없는 논리로 피의자에 대한 구속 필요성을 부정하고 영장 청구를 기각하고 말았습니다.

피고발인이 결정문에서 기술한 내용으로는 법익 형량의 외관조차 지켜지지 못했다고 할 것입니다. 그에 따라 피의자를 추종하는 일부인들 외에 일반 국민들의 사법 불신은 극에 달하게 되었습니다.

앞으로 수사 단계에서 구속영장 발부의 법적 정당성을 긍정할 피의자들이 누가 있겠는지 심대한 우려를 제기하지 않을 수 없습니다. 향후 어떤 피의자도 현행범으로 체포된 노숙자 수준이 아닌 한 이 사건 피의자와 비겨 자신이 구속되어야 할 법적 필요성이 더 크다고 마음으로 긍정하지 않을 것입니다.

피고발인이 우리 법공동체에 초래한 해악은 이루 말할 수 없이 큰 것입니다.

6. 기타 참고 사항

가. 피고발인과 피의자의 특수한 관련

피고발인은 권순일 전 대법관과 같은 고등학교, 같은 대학교, 같은 학과, 같은 시기 같은 장소에서 근무한 전력까지 가진 자입니다.

권순일 전 대법관은 이 사건 피의자가 관련된 뇌물 사건에 연루되어 있는 사상 초유의 대법관이며, 피의자(이재명)에 대해 ‘소극적 거짓말’이란 논리로 전원합의체 결론을 바꾸어 피의자에게 정치적 소생의 길을 열어주었으며, 그 무렵 피의자의 측근 김만배를 다수 접촉하고 소위 ‘50억 클럽’ 첫 머리에 드는 인물로 세간에 알려진 자입니다.

피고발인은 사실 스스로 이 사건 영장 재판을 회피했어야 마땅함에도 그렇게 하지 않았습니다.

나. 외국의 사례

2019. 12. 14.자 경향신문의 보도(https://www.khan.co.kr/print.html?art_id=201912141110001)에 따르면 ‘독일·스페인 등 유럽국가 형법에는 법관의 불법재판에 대해 형사 책임을 묻는 법왜곡죄가 명시되어 있다’고 합니다.

위 기사 내용은 아래와 같습니다.

"법왜곡죄는 각 나라의 문화적·역사적 특수성이나 사법구조에 따라 존재 유무나 형태, 내용이 각기 다르다.

대륙법을 따르고 있는 우리 법제상 가장 눈여겨볼 나라는 독일이다. 독일은 형법 제339조에서 ‘법왜곡죄(Rechtsbeugung)’를 명시하고 있다. "법관, 기타 공무원 또는 중재법관이 법률사건을 지휘하거나 재판함에 있어 당사자 일방에게 유리하게 또는 불리하게 법률을 왜곡한 경우에는 1년 이상 5년 이하의 자유형에 처한다"가 그 규정이다. 독일은 기소법정주의(기소하기에 충분한 객관적인 혐의가 있을 때는 반드시 기소를 하는 원칙)를 채택하고 있어 보편적으로 판사들이 행위의 대상으로 보인다. 그러나 기소편의주의(검사가 임의로 기소 여부를 결정)를 채택하고 있는 우리나라에서 독일법을 모방해 법왜곡죄를 도입하게 되면 검사도 이 법의 대상이 될 수 있을 것으로 보인다. 검·경수사권 조정안이 통과될 경우 경찰까지 확대될 가능성도 있다. 독일은 실질적으로 소송당사자에게 이익이나 불이익을 입히지 않았더라도 잘못된 판결을 내릴 구체적 위험이 발생하는 것만으로 법익 침해를 인정하고 있다. 독일형법상 법왜곡죄는 1년 이상 5년 이하의 자유형에 처하는 중죄에 해당한다. 이 죄로 유죄판결을 받은 법관은 공무담임권이 상실될 수 있다. 독일에서는 거의 매년 10건 안팎의 법왜곡죄 재판이 있고, 대부분의 법관이 유죄판결을 받았다.

그밖에 스페인은 고의의 법왜곡죄, 과실에 의한 법왜곡죄를 분리해 형법에 명시함으로써 처벌을 하고 있다. 노르웨이 역시 형법에서 공공 직무상 중죄를 규율하면서 그중 하나로 판사 등의 법왜곡 행위를 범죄로 규정하고 처벌하고 있다. 심지어 판사의 잘못된 판단으로 사형집행을 초래하거나 5년 이상의 징역형을 집행하게 된 경우에는 21년 이하의 징역형을 부과하도록 하고 있다. 덴마크·러시아·세르비아 등도 형법에 독자적으로 법왜곡죄를 명시·처벌하도록 하고 있다.

반면 가까운 일본은 법관의 법왜곡 행위를 독자적으로 규율하는 규정이 없다. 다만 특별공무원 직권남용죄라는 죄목하에 재판·검찰·경찰의 직무를 행하는 자 또는 이들의 직무를 보조하는 자가 그 직권을 남용했을 경우 가중처벌하는 규정을 둬 법관의 법왜곡 행위에 대해 처벌할 여지를 남겨두고 있다. (참고문헌 : 한국형사정책연구원·2019)"

다. 관련 기사들

1) 이 사건 피의자(이재명)와 그가 대표를 맡고 있는 압도적 다수 의석의 정당은 작년만 하더라도 사법부를 겁박하며 법왜곡죄 취지의 입법을 강력하게 추진하였습니다
https://star.ohmynews.com/NWS_Web/OhmyStar/at_pg.aspx?CNTN_CD=A0002723110
("사법농단 판사 처벌 못하면, 또 이런 일 생길 수 있단 것")
https://www.econovill.com/news/articleView.html?idxno=604120
([편집국에서] 판사를 배임죄로 처벌할 방법은 없을까)
https://v.daum.net/v/20170728020053331
(아르헨티나, 독재에 협력한 전 연방판사 4명에 종신형)

2) 그러나 사실 사법부는 이 사건 피의자가 대표를 맡고 있는 정당에 우호적인 판결을 내리는 경우가 다수였으며, 이 사건 피의자(이재명) 측 정당에 우호적인 성향의 판사들 다수가 그 정당의 국회의원이나 대통령실로 자리를 옮기기도 했습니다.
http://www.pennmike.com/news/articleView.html?idxno=67737
(국민의힘만 엄중처벌하는 판사들, 한둘이 아니다)
https://www.mk.co.kr/news/society/9170013
([핫이슈] 진보판사들 너도나도 `여권행`, 이러고도 사법개혁 말할 자격 있나)

7. 결어

이상으로 피고발인 유창훈 판사의 2023. 9. 27.자 이 사건 피의자 이재명에 대한 구속영장 기각 결정이 대한민국 형법 제123조 직권남용죄에 해당함을 구성요건과 관련 판례에 따라 서술하고 그 범죄 행위의 위중함을 말씀드렸습니다.

법원과 법관, 재판의 독립이 강조되는 만큼 법원과 법관, 재판의 책임 또한 이에 상응되게 강조되어야 합니다. 최근 선거관리위원회 감사 결과 등을 통해 드러나고 있는 충격적인 내부 부패 실례에서 보듯 견제받지 않는 권력기관에서 책임 시스템이 확립되지 못한 채 권한과 독립만이 강조되어 온 경우 그 결과적인 위험성, 공동체에 대한 심대한 해악 가능성은 명약관화한 것이라 하겠습니다.

이제 책임의 절대적 무풍지대였던 법관에게 책임을 묻지 않을 수 없는 시대와 사태가 도래했다고 할 것입니다. 이 문제가 진지하게 반성되고 검토되지 않을 경우 사법불신에 따른 무질서 및 사회 해체적 경향의 확산은 폭발적으로 강화될 것입니다.

피고발인은 어느 대형참사 못지 않은 대형사고를 우리 사회에 저지른 것으로 생각됩니다. 반드시 헌법 원리와 법질서의 이념에 따른 엄정한 수사와 문책의 과정이 적법절차의 원리에 따라 이루어져야 할 것이라 생각됩니다.


2023년 10월 4일
대표 고발인 자유대한호국단 오상종
대리 변호사 도태우